En droit du travail, la discrimination est définie à l’article L. 1132-1 du code du travail, qui dispose : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise. Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».
Le salarié n’est pas tenu d’établir la preuve de sa discrimination, mais seulement de présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination.
En effet, en application des dispositions de l’article L.1134-1 du Code du travail, lorsque survient un litige en matière de licenciement lié à l’état de santé, « le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».
La Cour de cassation l’a de nouveau jugé récemment :
« Vu les articles L. 1132-1, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-173 du 21 février 2014, et L. 1134-1 du code du travail : 4. En application de ces textes, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 5. Pour débouter le salarié de sa demande de nullité du licenciement et de ses demandes subséquentes, l'arrêt retient que lors de la visite périodique du 23 juillet 2014 le salarié a été déclaré apte par le médecin du travail, que la preuve d'une alerte pour burn out par ce dernier n'est pas rapportée, que l'intéressé a été en arrêt maladie et suivi pour un état dépressif à compter non du 23 juillet 2014 mais du 28 juillet suivant, que l'auto-évaluation remplie en juillet 2014 dans laquelle le salarié a sollicité un meilleur équilibre entre sa vie privée et sa vie professionnelle n'a pas été portée à la connaissance de l'employeur, qu'il ne démontre pas avoir rencontré le psychologue du travail à son retour de congés, que le 17 septembre 2014, le salarié a adressé un courriel à ses responsables hiérarchique et fonctionnel leur indiquant qu'il avait été arrêté pour burn out avant ses congés et qu'il avait décidé, malgré les conseils de prolongation de son arrêt, de reprendre le travail avec mise en place en parallèle d'une démarche volontaire d'accompagnement, souhaitant continuer à assumer ses fonctions, que la réponse du directeur général, en date du 18 septembre 2014, indique que l'employeur était soucieux du problème de santé évoqué par son salarié et désirait s'en entretenir avec lui sans plus attendre, qu'il ressort des échanges de courriels que, le 25 septembre 2014, il a été annoncé au salarié qu'une procédure de licenciement allait être engagée à son encontre, que le fait que l'employeur ait mentionné les problèmes de santé du salarié ne repose que sur les dires de ce dernier, enfin que l'intéressé a été convoqué le même jour à un entretien préalable au licenciement. L'arrêt en déduit que l'ensemble de ces éléments, dont seulement certains sont établis, ne laissent pas présumer qu'au vu d'un seul arrêt de travail limité dans le temps, du 28 juillet au 6 août 2014, suivi d'une reprise du travail, l'employeur ait décidé de licencier le salarié en raison de son état de santé. 6. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'employeur avait engagé la procédure de licenciement huit jours après avoir reçu un courriel du salarié l'informant de ses difficultés de santé en relation avec ses conditions de travail et retenu par ailleurs que le licenciement pour insuffisance professionnelle était sans cause réelle et sérieuse, aucun des griefs invoqués n'étant établi, ce dont il résultait que le salarié présentait des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de son état de santé, la cour d'appel a violé les textes susvisés. Portée et conséquences de la cassation 7. La cassation des chefs de dispositif déboutant le salarié de sa demande principale de nullité du licenciement et de ses demandes subséquentes de réintégration et d'indemnité réparant le préjudice subi au cours de la période s'étant écoulée entre son licenciement et sa réintégration, a pour effet, en application de l'article 624 du code de procédure civile, d'entraîner par voie de conséquence la cassation des dispositions de l'arrêt ayant condamné l'employeur au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. » Cass soc 5 février 2020 n° 18-22.399
En application des dispositions de l’article L.1134-1 du Code du travail et de la jurisprudence, il appartient donc à l’employeur de prouver que sa décision de licencier est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
L’article 23 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, relatif à l’égalité entre hommes et femmes dispose : « L’égalité entre les hommes et les femmes doit être assurée dans tous les domaines, y compris en matière d’emploi, de travail et de rémunération ».
L’article 23 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, relatif à l’égalité entre hommes et femmes dispose que « à l’issue du congé maternité, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalentes ».
La charge de la preuve de la discrimination ne repose pas sur la salariée. Toute personne s’estimant victime d’une discrimination liée à la grossesse doit présenter devant la juridiction saisie des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination (article L 1134-1 du Code du travail).
Le licenciement discriminatoire en raison de l’état de grossesse porte atteinte au principe d’égalité de droits entre l’homme et la femme, garanti par l’alinéa 3 du préambule de la Constitution de 1946.
En sollicitant la réintégration, la salariée a droit aux salaires qu’elle aurait perçus jusqu’à celle-ci, sans déduction des revenus de remplacement dont elle a bénéficié durant cette période. La Cour de Cassation a jugé dans un arrêt du 29 janvier 2020 : « qu’en application des dispositions des articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail, tout licenciement prononcé à l’égard d’une salariée en raison de son état de grossesse est nul ; que, dès lors qu’un tel licenciement caractérise une atteinte au principe d’égalité de droits entre l’homme et la femme, garanti par l’alinéa 3 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, la salariée qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’elle aurait dû percevoir entre son éviction de l’entreprise et sa réintégration, sans déduction des éventuels revenus de remplacement dont elle a pu bénéficier pendant cette période ».
Ce faisant, elle fait évoluer sa jurisprudence en rattachant la discrimination liée à l’état de grossesse à l’alinéa 3 du préambule de la Constitution de 1946, consacrant le principe d’égalité entre les hommes et les femmes, avec les conséquences que cela implique pour l’indemnité à laquelle peut prétendre la salariée licenciée et réintégrée dans son emploi.
Le principe d’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes est défini à l’article L 3221-2 du Code du Travail, qui dispose « tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur, l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ». Ce principe interdit toute discrimination de salaire fondée sur le sexe. Tous les employeurs et tous les salariés sont concernés, qu’ils relèvent ou non du Code du travail. Les salariés du secteur public sont donc également visés.
Il s’agit de toutes les sommes payées directement ou indirectement, en espèces ou en nature au salarié en raison de son emploi. Cela comprend le salaire de base et tous les autres avantages et accessoires (primes, bonus, gratifications, avantages en nature…), quelle qu’en soit l’origine : accord collectif (convention collective, accord d’entreprise), usage de l’entreprise, décision de l’employeur.
L’article L3221-4 du Code du Travail dispose que : « Sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ».
Les recours et les sanctions encourues par l’employeur en cas de non-respect du principe Le Conseil de Prud’hommes peut être saisi par un(e) salarié(e) victime d’une discrimination.
En cas de non-respect de l’égalité de rémunération entre hommes et femmes, l’employeur s’expose à des sanctions :
Les chiffres essentiels pour comprendre les inégalités de salaires entre les femmes et les hommes
Créé par la loi Avenir Professionnel de septembre 2018, l’Index de l’égalité professionnelle a été conçu pour mettre fin aux inégalités entre les femmes et les hommes dans le monde du travail. Malgré le principe « à travail égal, salaire égal » qui est inscrit dans la loi, la rémunération des femmes reste en moyenne inférieure de 10,5% à celle des hommes.
L’index sur l’égalité femmes / hommes doit être publié sur le site internet de l’entreprise ou à défaut de site internet, porté à la connaissance des salariés par tout moyen (affichage, courrier, email, etc).
Les entreprises doivent également le communiquer, avec le détail des différents indicateurs, à leur Comité social et économique (CSE) ainsi qu'à l'inspection du travail (Direccte). Le ministère du Travail a mis en ligne un simulateur-calculateur ainsi qu’un dispositif d'accompagnement complet pour les aider dans leur démarche.
En cas d'index inférieur à 75 points, l'entreprise doit mettre en place des mesures correctives pour atteindre au moins 75 points dans un délai de 3 ans.
Ces mesures doivent être définies dans le cadre de la négociation obligatoire sur l'égalité professionnelle, ou, à défaut d'accord, par décision unilatérale de l'employeur et après consultation du CSE. En cas de non publication de son index, de non mise en œuvre de mesures correctives ou d'inefficience de celles-ci, l'entreprise s'expose à une pénalité financière pouvant aller jusqu'à 1 % de sa masse salariale annuelle.
Index de l’égalité professionnelle : les tendances globales 2020 et les résultats pour les plus grandes entreprises.
L’analyse détaillée des premiers résultats des entreprises de plus de 1000 salariés montre qu’elles respectent davantage leurs obligations en matière d’égalité des sexes que l’an passé. La part des entreprises ne respectant pas leur obligation d’augmenter toutes les femmes à leur retour de congé maternité (indicateur 4) passe d’un tiers en 2019, à une sur dix en 2020.
Le « plafond de verre », qui écarte souvent les femmes du « top management », existe toujours : dans une entreprise sur deux, il y a au moins 9 hommes dans les 10 plus hautes rémunérations.
