Droit du travail : mode de rupture du contrat de travail

Les dangers de la rupture conventionnelle

Pourquoi vous faire assister par un avocat avant de signer une rupture conventionnelle ?

La rupture conventionnelle est souvent présentée comme une solution simple, rapide et « gagnant‑gagnant » pour rompre un CDI. En pratique, elle est très fréquemment à l’initiative de l’employeur, et peut être nettement moins favorable au salarié, surtout lorsque les préjudices subis sont importants ou lorsque le salarié est proche de la retraite. Sur ce point, notre cabinet Darmendrail‑Santi Avocats, dédié à la défense des salariés et des cadres, vous accompagne pour sécuriser vos droits et éviter les pièges d’une rupture conventionnelle mal négociée.

Rupture conventionnelle : un outil à l’initiative de l’employeur

La rupture conventionnelle individuelle permet de rompre un CDI d’un commun accord, en dehors de la démission et du licenciement. Elle suppose : entretiens, signature d’une convention, délai de rétractation et homologation par l’administration. En théorie, elle ne peut pas être imposée par l’employeur. 

En pratique, de nombreux salariés se voient proposer une rupture conventionnelle :  

• Après des tensions ou un conflit ; 
• Sous la menace d’un licenciement pour faute ; 
• Dans un contexte de harcèlement, d’inaptitude ou de souffrance au travail ; 
• Parce qu’ils sont jugés « trop coûteux » ou « trop âgés ».

Dans ces situations, le rapport de force est rarement équilibré. L’employeur maîtrise la procédure, les chiffres et les enjeux, le salarié beaucoup moins.

Pourquoi la rupture conventionnelle est souvent défavorable au salarié

Une indemnité souvent très en‑deçà de vos préjudices réels

L’indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit être au moins égale à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, mais rien n’oblige l’employeur à proposer davantage. Or, en cas de :  

• Harcèlement moral ou sexuel ; 
• Manquement à l’obligation de sécurité ; 
• Discrimination (âge, sexe, origine, état de santé, etc.) ; 
• Inaptitude imputable à l’employeur ; 
• Licenciement sans cause réelle et sérieuse « évité » par la rupture conventionnelle,

Les dommages et intérêts que pourrait accorder un conseil de prud’hommes sont souvent bien supérieurs au montant proposé dans le cadre d’une rupture conventionnelle standard. Sans analyse juridique préalable, vous risquez de signer pour beaucoup moins que ce à quoi vous pourriez prétendre.

Une contestation ensuite très difficile

Une fois la rupture conventionnelle signée et homologuée, les possibilités de contestation sont limitées :  

• Vice du consentement (pression, menace, harcèlement, dol) ; 
• Fraude ; 
• Non‑respect des règles légales (délais, indemnité minimale, homologation…).

Les juges exigent des preuves solides (écrits, témoignages, éléments objectifs). Sans accompagnement en amont, il est souvent trop tard pour revenir sur la rupture.

Le « piège » de la transaction après rupture conventionnelle

Après une rupture conventionnelle, il est fréquent que l’employeur propose une transaction : en échange d’une somme supplémentaire, le salarié renonce à toute action en justice.  

La transaction :  

• A un effet extinctif très fort : elle ferme la plupart des recours ultérieurs ;
• Peut, en pratique, neutraliser toute action prud’homale sur l’exécution et la rupture du contrat ;
• Est souvent rédigée avec des formules très larges (« tout litige né ou à naître… ») que le salarié ne mesure pas toujours.

Là encore, l’avocat est essentiel pour :  

• Vérifier la validité de la transaction (concessions réciproques réelles, calendrier, montants) ; 
• S’assurer que la somme versée compense réellement vos renonciations ; 
• Refuser ou renégocier une transaction trop défavorable.

Salariés proches de la retraite : une fiscalité et un coût social piégeux

Depuis le 1er septembre 2023, le régime social des indemnités de rupture conventionnelle a été aligné sur celui des indemnités de licenciement, quel que soit le droit du salarié à la retraite.

En revanche, le régime fiscal reste très défavorable pour les salariés proches de la retraite :  

• Si vous êtes en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime obligatoire (y compris retraite progressive), votre indemnité de rupture conventionnelle est intégralement imposable à l’impôt sur le revenu ; 
• Vous supportez par ailleurs un régime social plafonné (cotisations, CSG/CRDS) et votre employeur une contribution spécifique de 30 %, portée à 40 % à compter du 1er janvier 2026.

Concrètement, pour un salarié senior :  

• Le net réellement perçu peut être très inférieur au montant annoncé ; 
• L’opération peut être nettement moins intéressante qu’un licenciement ou qu’une autre stratégie (poursuite du contrat, transaction après contentieux, etc.).

Une étude chiffrée individualisée est indispensable avant toute décision.

Rupture conventionnelle collective : des « licenciements déguisés » ?

La rupture conventionnelle collective (RCC) permet à une entreprise d’organiser des départs volontaires via un accord collectif validé par l’administration, sans appliquer la procédure de licenciement économique.

Si elle est présentée comme un dispositif consensuel, elle peut, en pratique :  

• Servir à contourner les contraintes du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) ; 
• Masquer des licenciements économiques sous l’apparence du volontariat ; 
• Proposer des indemnités qui ne tiennent pas compte de vos préjudices individuels (harcèlement, discrimination, santé, ancienneté, difficultés de reclassement).

La contestation d’une RCC est plus technique et passe souvent par :  

• Le contrôle de l’accord collectif et de sa validation administrative ; 
• Ou la démonstration d’un vice du consentement du salarié.

Là encore, un accompagnement juridique en amont de la signature est primordial.

Pourquoi vous faire assister ?

Notre cabinet intervient exclusivement en droit du travail et en défense des salariés et des cadres.  

Nous vous accompagnons à chaque étape :  

• Avant toute signature :  

- Analyse de votre situation (conflits, harcèlement, inaptitude, surcharge, discrimination, etc.) ;  
- Évaluation de vos préjudices et des montants potentiels devant le conseil de prud’hommes ;
Simulation de l’impact fiscal et social de l’indemnité proposée, notamment si vous êtes proche de la retraite ;

• Pendant la négociation :  

- Négociation de l’indemnité de rupture conventionnelle à la hausse lorsque cela est justifié ;]  
- Sécurisation de la rédaction de la convention (clauses, dates, réserves éventuelles) ;  
- Vigilance particulière en cas de transaction : périmètre des renonciations, concessions réciproques, calendrier des paiements.

• Après la rupture, si nécessaire :  

- Contestation de la rupture conventionnelle en cas de vice du consentement, fraude ou irrégularité ;  
- Action prud’homale pour obtenir la réparation de vos préjudices (harcèlement, discrimination, manquements graves).

FAQ – Rupture conventionnelle et assistance par avocat

Pourquoi me faire assister par un avocat avant de signer une rupture conventionnelle ?

Parce que la rupture conventionnelle masque souvent un conflit ou un risque de licenciement, et qu’elle ne tient pas compte automatiquement de vos préjudices (harcèlement, discrimination, inaptitude, etc.). Un avocat en droit du travail évalue vos droits, chiffre vos préjudices, sécurise la procédure et négocie une indemnité plus conforme à votre situation.  

Mon employeur me dit que c’est « ça ou un licenciement pour faute » : ai‑je vraiment le choix ?

La rupture conventionnelle ne peut pas être imposée par l’employeur. Les pressions, menaces de licenciement injustifié ou propos culpabilisants peuvent constituer un vice du consentement et justifier l’annulation de la rupture. Avant d’accepter, il est indispensable de consulter un avocat pour reprendre la main sur la négociation.

Puis‑je contester une rupture conventionnelle après l’avoir signée ?

Oui, mais seulement dans des cas limités (vice du consentement, fraude, irrégularités de procédure, indemnité inférieure au minimum légal ou conventionnel, etc.). La contestation suppose des preuves solides et un recours devant le conseil de prud’hommes, dans un délai restreint. Plus vous êtes accompagné en amont, moins vous aurez besoin de contester ensuite.  

La résiliation judiciaire du contrat de travail : guide pratique pour salariés, cadres et expatriés

Vous êtes cadre, expatrié ou salarié en rotation (notamment dans le secteur pétrolier) et vous subissez des manquements graves de votre employeur : heures supplémentaires non payées, surcharge de travail menant au burn-out, conditions de travail dangereuses, accident du travail ou inaptitude liée à l’entreprise.  

En droit français, la résiliation judiciaire du contrat de travail permet au salarié de demander au conseil de prud’hommes de rompre le contrat aux torts de l’employeur, tout en restant en poste tant que le juge n’a pas tranché.

Ce mécanisme est particulièrement adapté :  

• Aux heures supplémentaires non payées, fréquentes chez les cadres, salariés en forfaits mal encadrés ou personnels en rotation sur sites pétroliers ; 
• Aux expatriés exposés à des conditions de travail ou de sécurité dégradées, ou à des modifications unilatérales de rémunération ou de statut ; 
• Aux manquements graves en santé et sécurité, en particulier lorsque l’employeur ne respecte pas les préconisations du médecin du travail ou laisse perdurer des situations dangereuses ;
• Aux situations de burn-out, de souffrance au travail, d’inaptitude ou d’accident du travail liés à une organisation ou une charge de travail pathogène.

L’enjeu : faire constater par le juge que la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (ou nul dans certains cas), avec l’ensemble des indemnités de licenciement, dommages-intérêts et droits au chômage.

Notion de résiliation judiciaire du contrat de travail

Définition juridique

La résiliation judiciaire est une action par laquelle le salarié demande au conseil de prud’hommes de prononcer la rupture de son contrat de travail en raison de manquements suffisamment graves de l’employeur à ses obligations contractuelles ou légales.  

Elle repose sur l’ancien article 1184 du Code civil (résolution judiciaire des contrats), dont la jurisprudence sociale a transposé les principes en droit du travail : il faut démontrer un manquement suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat de travail.  

Contrat en cours : le salarié continue à travailler

Tant que le juge n’a pas rendu sa décision, le contrat se poursuit :  

• Le salarié reste dans les effectifs (sauf arrêt maladie, accident du travail, etc.) ;
• Il continue à percevoir son salaire habituel ;
• L’employeur peut, en parallèle, prononcer un licenciement pour un motif distinct (discipline, économique, inaptitude…).

Les juges doivent d’abord examiner la résiliation judiciaire :

• Si elle est accueillie, la rupture est fixée aux torts de l’employeur et un licenciement ultérieur est sans effet ; 
• Si elle est rejetée, le contrat est réputé avoir continué jusqu’au licenciement, dont le juge examine alors le bien-fondé.

Conditions pour obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail

Manquements « suffisamment graves » de l’employeur

Les manquements invoqués doivent être :

• Réels et prouvés ;
• Imputables à l’employeur (contrat, loi, sécurité, rémunération, etc.) ; 
• Suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de la relation de travail.

La Cour de cassation a posé ce critère de gravité pour la résiliation judiciaire et la prise d’acte : sont exigés des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

L’ancienneté des faits n’empêche pas la recevabilité de l’action, mais peut conduire le juge à considérer que le salarié a pu continuer à travailler et que la gravité n’est plus caractérisée : par exemple, absence d’entretiens d’évaluation ou insuffisance de formation trop anciennes.  

Prise en compte de l’ancienneté et de la régularisation

• L’action est recevable quelle que soit la date des griefs, mais l’ancienneté des manquements ou de leurs effets, et la durée pendant laquelle le salarié est resté passif, pèsent sur l’appréciation de la gravité. 
• Des manquements anciens (absence de visite de reprise, défaut de formation, non-paiement partiel de variable plusieurs années avant la saisine, harcèlement ancien) ont pu être jugés insuffisamment graves, sauf lorsque leurs effets se prolongent ou restent d’actualité (par exemple harcèlement moral dont les effets perdurent). 
• Le juge peut tenir compte d’une régularisation intervenue avant qu’il statue : par exemple, paiement des heures supplémentaires en cours de procédure, ou correction d’un comportement managérial, pouvant conduire au rejet de la demande si la situation litigieuse a cessé.

Nuance importante : la Cour de cassation a précisé qu’on peut tenir compte des régularisations jusqu’à la date du licenciement, mais pas de celles intervenues « en fin de contrat » après la rupture.

Heures supplémentaires non payées : un motif fréquent de résiliation judiciaire

Principe : manquement à une obligation essentielle de l’employeur

Le paiement du salaire est une obligation essentielle de l’employeur.

La modification unilatérale du mode de rémunération ou le non-paiement des heures supplémentaires peuvent constituer un manquement grave justifiant la résiliation judiciaire, apprécié à l’aune de leur importance et de leurs effets sur la relation de travail.

La jurisprudence impose au juge d’apprécier concrètement la gravité de la modification ou du défaut de paiement, sans automaticité, mais en considérant l’ampleur des sommes, leur répétition et la durée du manquement.  

Règles de preuve des heures supplémentaires

En cas de litige sur l’existence ou le nombre d’heures effectuées :

• La preuve des heures de travail n’incombe spécialement à aucune des parties ; 
• Le salarié doit fournir des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande (tableaux d’heures, relevés manuscrits, plannings, agendas, relevés de vol, feuilles de route, etc.) ; 
• L’employeur doit fournir au juge les éléments de contrôle des horaires (système d’enregistrement, plannings, pointages, etc.) ;
• Le juge forme sa conviction au vu des éléments des deux parties, sans pouvoir rejeter la demande en se fondant uniquement sur l’insuffisance de preuve du salarié.

Depuis 2020, la Cour de cassation rappelle que le salarié doit présenter des éléments « suffisamment précis » pour permettre à l’employeur de répondre utilement, mais la logique probatoire demeure partagée.

Cas des salariés en rotation dans le secteur pétrolier

Pour les salariés en rotation (onshore ou offshore) avec de longues amplitudes de travail :

• Les rotations peuvent générer de très nombreuses heures supplémentaires non payées ou mal majorées ; 
• Les relevés de missions, feuilles de temps, plannings d’embarquement/débarquement, rapports quotidiens sont des éléments clés pour étayer la demande ;
• L’existence d’une rémunération annuelle forfaitaire ne suffit pas à exclure les heures supplémentaires si aucune convention de forfait valable n’est établie (détermination du nombre d’heures incluses, accord du salarié, etc.).

Un arriéré important d’heures supplémentaires sur plusieurs années peut constituer un manquement grave, surtout s’il perdure malgré les réclamations.

Expatriés et rémunération variable / primes d’expatriation

Pour les expatriés, les litiges portent souvent sur :

• La suppression ou réduction unilatérale des primes d’expatriation ou d’indemnités de vie chère ;
• La non-prise en compte des heures supplémentaires ou astreintes réelles sur site ;

La modification unilatérale d’éléments essentiels de rémunération peut justifier une résiliation judiciaire, à condition de démontrer :  

• L’ampleur de la perte de rémunération ;
• La persistance du manquement malgré les protestations ; 
• L’impact sur la poursuite sereine de la relation de travail.

Manquements graves en matière de santé et sécurité, burn-out, inaptitude, accident du travail

L’obligation de sécurité de l’employeur : une obligation de moyens renforcée

Les articles L 4121-1 et L 4121-2 du Code du travail imposent à l’employeur de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.  

La jurisprudence qualifie cette obligation de « sécurité » dont l’employeur doit assurer l’effectivité :

• Évaluation des risques ;
• Prévention des risques professionnels, du harcèlement moral et sexuel, des agissements sexistes ; 
• Actions d’information et de formation ;
• Mise en place d’une organisation et de moyens adaptés ;
• Prise en compte des préconisations du médecin du travail (aménagement de poste, réduction d’exposition, etc.).

Depuis l’arrêt « Air France » du 25 novembre 2015, cette obligation est une obligation de moyens renforcée : en cas de litige, l’employeur peut s’exonérer en démontrant qu’il a pris toutes les mesures de prévention nécessaires et suffisantes.  

Charge de la preuve en cas d’accident du travail ou de manquement à la sécurité

Lorsqu’un salarié invoque un manquement aux règles de prévention et de sécurité à l’origine d’un accident du travail ou de sa dégradation de santé :  

• C’est à l’employeur de justifier avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L 4121-1 et L 4121-2 ; 
• La cour d’appel ne peut pas débouter le salarié en exigeant de lui la preuve du manquement, sous peine d’inverser la charge de la preuve.

La Cour de cassation a rappelé récemment (Cass. soc. 28 février 2024, n° 22-15.624 F-B) que lorsque le salarié invoque un manquement de l’employeur aux règles de prévention et de sécurité à l’origine d’un accident du travail, il appartient à l’employeur de démontrer qu’il a pris toutes les mesures nécessaires.  

Exemple : non-respect des préconisations du médecin du travail

Un arrêt récent illustre la sévérité de la Cour de cassation : un chauffeur routier, victime d’un accident du travail, avait bénéficié de préconisations du médecin du travail imposant l’usage d’un transpalette ou chariot électrique.

La Cour juge que :

• L’employeur, informé des préconisations, devait vérifier que les lieux de tournées (magasins clients) étaient équipés du matériel requis ; 
• En ne le faisant pas, il a manqué à son obligation de sécurité ;
• Ce manquement justifie la résiliation judiciaire et peut rendre un licenciement pour inaptitude sans cause réelle et sérieuse si l’inaptitude résulte de ce manquement.

Burn-out, surcharge de travail et obligation de sécurité

Un burn-out ou un trouble psychique lié au travail peut révéler un manquement à l’obligation de sécurité, notamment lorsque :

• La charge de travail est excessive et non contrôlée ;
• L’employeur ne surveille pas l’amplitude et la charge de travail (plusieurs arrêts ont sanctionné ce défaut de surveillance) ;
• Les alertes du salarié, du médecin du travail ou du CSE ne sont pas suivies d’effets ;

Le salarié peut alors demander :  

• Des dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité, sous réserve de prouver un préjudice ;
• Et/ou la résiliation judiciaire de son contrat de travail si les manquements empêchent la poursuite de la relation de travail.

Inaptitude et licenciement : articulation avec la résiliation judiciaire

Lorsque l’inaptitude résulte d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité (par exemple absence de prévention, non-respect des préconisations du médecin du travail, exposition prolongée à des risques), le licenciement pour inaptitude peut être jugé sans cause réelle et sérieuse.  

Dans ce contexte, la résiliation judiciaire permet :  

• De faire constater que la rupture est imputable à l’employeur ;
• D’obtenir les indemnités de licenciement, préavis, congés payés, et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
• Parfois, selon les cas, des dommages-intérêts spécifiques au titre de la faute inexcusable ou du préjudice d’anxiété (exposition à une substance nocive).

Résiliation judiciaire, prise d’acte et autres modes de rupture : bien choisir sa stratégie

Résiliation judiciaire vs prise d’acte

• Résiliation judiciaire :  

- Le salarié reste en poste et continue à être rémunéré jusqu’à la décision ;
- La rupture n’intervient que si le juge prononce la résiliation ;  
- Adaptée lorsque la situation est difficile mais supportable, ou lorsque le salarié est déjà en arrêt (maladie, accident du travail, inaptitude en cours d’évaluation).

• Prise d’acte :  

- Le salarié rompt immédiatement le contrat en imputant la rupture à l’employeur ;
- Le juge, saisi ensuite, qualifie la rupture :  
- Soit effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (ou nul) si les manquements sont suffisamment graves ;  
- Soit effets d’une démission si la gravité n’est pas reconnue.

• Risque élevé pour le salarié (perte immédiate de revenu, incertitude sur le chômage), mais utile en cas de situation intenable (danger grave, harcèlement, etc.).

La jurisprudence a précisé que lorsque le salarié a d’abord demandé la résiliation judiciaire, puis a pris acte de la rupture, le juge doit examiner d’abord la demande de résiliation, puis la prise d’acte, en respectant la chronologie des faits.

Contactez un avocat qui examinera si la résiliation judiciaire est adaptée à votre situation
Pour un cadre, un expatrié ou un salarié en rotation dans le secteur pétrolier, la résiliation judiciaire du contrat de travail est un outil puissant lorsque l’employeur :  

• Ne paie pas ou plus correctement les heures supplémentaires ou modifie unilatéralement la rémunération ; 
• Laisse perdurer des conditions de travail dangereuses ou ne respecte pas les préconisations du médecin du travail ; 
• Vous expose à un burn-out, à une surcharge durable ou à un climat d’insécurité ; 
• Vous place en situation d’inaptitude ou d’accident du travail lié à un manquement à son obligation de sécurité.

La clé est de documenter les manquements, de respecter les règles de preuve (notamment en matière d’heures supplémentaires) et de démontrer que ces manquements sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail.

Notre cabinet d’avocats spécialisé en droit du travail, pourra vous aider à :  

• Choisir entre résiliation judiciaire, prise d’acte ou autres modes de rupture ;
• Bâtir une stratégie probatoire solide (heures supplémentaires, sécurité, burn-out, expatriation) ;
• Chiffrer précisément vos indemnités et dommages-intérêts.

FAQ – Résiliation judiciaire contrat de travail, heures supplémentaires, burn-out, inaptitude, expatriés

Puis-je demander la résiliation judiciaire pour des heures supplémentaires non payées depuis plusieurs années ?

Oui, l’action est recevable, même si les manquements sont anciens. Cependant, le juge prendra en compte l’ancienneté des griefs et la durée pendant laquelle vous êtes resté sans agir pour apprécier la gravité. Vous devrez présenter des éléments suffisamment précis (tableaux d’heures, plannings, agendas, feuilles de route, etc.), l’employeur devant ensuite fournir ses propres éléments de contrôle.

Je suis en rotation dans le secteur pétrolier avec de très longues journées, jamais payées en heures supplémentaires. Puis-je agir ?

Oui. Les salariés en rotation, notamment dans le secteur pétrolier, peuvent souvent démontrer un volume important d’heures supplémentaires non rémunérées à l’aide de leurs relevés de missions, feuilles de temps, plannings d’embarquement/débarquement, etc. L’existence d’une rémunération annuelle forfaitaire ne suffit pas à exclure les heures supplémentaires si aucune convention de forfait valable n’est établie. Un arriéré significatif et répété peut justifier une résiliation judiciaire aux torts de l’employeur.  

Je suis expatrié et mon employeur a diminué ma prime d’expatriation / mes avantages sans mon accord. Est-ce un motif de résiliation judiciaire ?

La modification unilatérale de votre rémunération (primes d’expatriation, indemnités de vie chère, variables) peut constituer un manquement grave si elle affecte substantiellement vos revenus et la poursuite du contrat.

Il faudra démontrer :

• La réalité de la baisse ; 
• L’absence de votre accord ; 
• Le maintien du manquement malgré vos protestations.

Le juge appréciera au cas par cas la gravité de cette modification. Si vous êtes cadre, expatrié ou salarié en rotation confronté à des heures supplémentaires non payées, à un burn-out, à une inaptitude ou à un accident du travail lié à vos conditions de travail, l’analyse précise de vos pièces (plannings, courriels, avis médicaux, contrats d’expatriation, etc.) est déterminante pour bâtir une stratégie de résiliation judiciaire du contrat de travail.

Si vous vous reconnaissez dans ces situations, prenez contact d’ores et déjà avec notre cabinet d’avocats. En effet, il est indispensable d’anticiper une résiliation judiciaire, une rupture comportant toujours un risque pour le salarié. Il est donc indispensable de vous faire accompagner en amont. Raison pour laquelle, nous proposons également des missions d’assistances aux salariés.

Le télétravail

Compte tenu des circonstances, ce mode de travail est de plus en plus pratiqué. Il pose cependant de multiples difficultés aux salariés en télétravail comme aux employeurs.

Définition du télétravail et du télétravailleur avant et après la réforme de 2017

L'article L. 1222-9 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance no 2017-1387, était une transposition de l'ANI du 19 juillet 2005 sur le télétravail :

« le télétravail désigne toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication dans le cadre d'un contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci. Le télétravailleur désigne toute personne salariée de l'entreprise qui effectue, soit dès l'embauche, soit ultérieurement, du télétravail tel que défini au premier alinéa. »

L'ANI du 19 juillet 2005 sur le télétravail est plus disert :

« Cette définition du télétravail permet d'englober différentes formes de télétravail régulier répondant à un large éventail de situations et de pratiques sujettes à des évolutions rapides. Elle inclut les salariés "nomades", mais le fait de travailler à l'extérieur des locaux de l'entreprise ne suffit pas à conférer à un salarié la qualité de télétravailleur. Le caractère régulier exigé par la définition n'implique pas que le travail doit être réalisé en totalité hors de l'entreprise, et n'exclut donc pas les formes alternant travail dans l'entreprise et travail hors de l'entreprise ».

L'article 21 de l'ordonnance no 2017-1387, entré en vigueur le 24 septembre 2017, tend à favoriser le recours au télétravail en adaptant les dispositions du Code du travail à l'évolution du télétravail. En premier lieu, à l'article L. 1222-9 du Code du travail, la référence à un travail exécuté hors des locaux de façon « régulière » est supprimée. Il en résulte désormais que :

• le travail effectué hors des locaux de l'entreprise doit pouvoir être exécuté aussi en interne ;
• les modalités d'exécution du travail doivent être régulières.

Il reste que tout n'est pas du télétravail : le cadre qui achève occasionnellement un rapport ou une étude à son domicile grâce à un PC portable ou aux commerciaux qui, de la même manière, rédigent leur rapport de vente ou consultent, à distance, des fichiers clients ne sont pas nécessairement, au sens juridique du terme, en télétravail.

Cette activité reste marginale par rapport à la mission habituelle et principale du collaborateur. En second lieu, l'article L. 1222-9 du Code du travail prévoit dorénavant que le télétravail est mis en place dans l'entreprise par accord collectif ou, à défaut, par une charte élaborée par l'employeur, après consultation des représentants du personnel. Cet accord ou cette charte précise a minima :

• les conditions de passage en télétravail et les conditions de retour à une exécution du contrat sans télétravail ;
• les modalités d'acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ;
• les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail ;
• la détermination des plages horaires durant lesquelles l'employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail.

En l'absence d'un tel accord ou d'une telle charte, le salarié et l'employeur peuvent tout de même convenir de recourir au télétravail, en formalisant leur accord par tout moyen.

À la suite de la publication des ordonnances du 22 septembre 2017, se pose la question de l'articulation entre accords nationaux interprofessionnels et accords d'entreprise.

En l'absence de dispositions spécifiques traitant de ce point, il semblerait que l'accord d'entreprise ne puisse déroger que dans un sens plus favorable à un ANI, accord de niveau supérieur. Tel n'est pas le cas s'agissant d'un accord de branche, puisqu'il est expressément prévu que celui-ci peut comporter des stipulations moins favorables aux salariés que celles qui leur sont applicables en vertu d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large (C. trav., art. L. 2252-1).

Dans ce cas, il convient pour l'entreprise, à notre sens, d'appliquer l'accord de branche, même si celui-ci déroge de manière défavorable à l'ANI. En revanche, il semble impossible qu'un accord d'entreprise puisse déroger à un ANI dans un sens moins favorable aux salariés. Il est à noter toutefois que la volonté des pouvoirs publics semble être de permettre à l'accord d'entreprise de primer sur l'ensemble des accords de niveaux supérieur dans les domaines relevant du nouvel article L. 2253-3 du Code du travail.

Une clarification des textes sur ce point serait la bienvenue. En outre, il est utile de rappeler que l'accord national interprofessionnel ne s'applique pas à bon nombre d'entreprises non représentés par le Medef, la CGPME et l'UPA.

Différentes formes de télétravail

Les principales modalités de télétravail pratiquées dans les entreprises sont les suivantes :

• le télétravail « au domicile » : le contrat de travail est exécuté au sein du domicile du salarié au moyen d'un équipement mis à sa disposition par l'employeur ;
• le télétravail « pendulaire » ou encore « alterné » : le contrat de travail est exécuté dans deux ou plusieurs lieux (souvent le domicile et les locaux dans l'entreprise) selon un rythme et des modalités prédéfinies ;
• le télétravail en « télécentres », « télécottage », « télespace », « centre de proximité » et autres « bureaux de voisinage » : le contrat de travail est exécuté dans des bureaux disposant d'équipements informatiques et de télécommunications, conçus, réalisés et gérés par un opérateur privé et proposés aux salariés et/ou à leurs employeurs ;
• le « télétravail nomade » ou encore « télétravail mobile » : le contrat de travail est exécuté à l'extérieur de l'entreprise, avec rattachement à un lieu fixe. Il peut s'agir d'un « bureau de passage » mis temporairement à la disposition du salarié par l'employeur. Il est pratiqué par des personnes dont l'activité nécessite de nombreux déplacements et qui, grâce aux moyens de communication électroniques, peuvent rester en contact avec leur entreprise.

Distinction entre le télétravail « au » domicile et le « travail à domicile »

L'article L. 1222-9 du Code du travail ne prévoit pas l'exercice du télétravail au domicile, il évoque un travail effectué hors des locaux de l'employeur. Pourtant, en pratique télétravail et travail à domicile sont souvent confondus, le premier étant souvent considéré comme une déclinaison particulière du second. En apparence les conditions statutaires du travail à domicile (C. trav., art. L. 7412-1) ne s'écartent pas trop de la définition du télétravail, deux différences essentielles les séparent toutefois :

• le télétravail impose l'utilisation des technologies de l'information et de la communication (TIC) ;
• le télétravail porte sur la réalisation d'une tâche matériellement réalisable dans l'entreprise.

Ces précisions ne figurent pas dans l'article L. 7412-1 précité qui traite du travail à domicile. Celui-ci est en effet défini comme un travail qui est exécuté, moyennant une rémunération forfaitaire et, le cas échéant, avec le concours du conjoint ou des enfants. Par ailleurs, il se caractérise par l'obligation imposée au donneur d'ouvrage de mentionner sur un document la nature et la quantité de travail fourni, les temps d'exécution, les prix à façon, etc.

Il s'agit là manifestement d'une réglementation sans rapport avec les réalités du télétravail. Le télétravailleur est celui qui exerce principalement et régulièrement une activité habituellement effectuée au sein de l'entreprise, mais dont l'exécution et la réalisation peuvent être délocalisées grâce aux TIC. Il y a donc deux situations bien distinctes et le télétravail est donc une formule à part entière, autonome du travail à domicile. Il se distingue désormais du travail à domicile réservé à des activités manuelles, voire plus exceptionnellement intellectuelles n'utilisant pas les TIC.

Sont principalement visées les activités manuelles telles que les travaux de confection à façon. Pour les travaux administratifs tels que saisie, comptabilité... effectués grâce à l'informatique et que les entreprises souhaitent contrôler à distance en temps réel, c'est la formule du télétravail qui se révèle la plus adaptée.

Principales caractéristiques du télétravail

Des grands principes sont fixés par les définitions « officielles » fournies du télétravail :

• le télétravail est, en principe, mis en place dans l'entreprise par accord collectif ou, à défaut, par une charte élaborée par l'employeur après consultation des représentants du personnel ;
• l'usage de technologies de l'information et de la communication est impératif ;
• le télétravail revêt un caractère volontaire tant pour le salarié que l'employeur ;
• le refus d'accepter un poste de télétravailleur n'est pas un motif de rupture (C. trav., art. L. 1222-9 ; ANI, 19 juill.2005, art. 2) ;
• sa mise en place peut être décidée lors du recrutement ou pendant l'exécution du contrat ;
• le contrat travail ou l'avenant prévoit « les conditions de passage en télétravail et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail. » et « à défaut d'accord collectif applicable, le contrat de travail ou son avenant précise les modalités de contrôle du temps de travail. » (C. trav., art. L. 1222-9 ; ANI, 19 juill. 2005, art. 2) ;
• le télétravail ne correspond pas à une situation figée et le salarié a une priorité d'accès à un poste « dans » l'entreprise. L'employeur doit enfin informer le salarié des postes vacants sans télétravail (C. trav., art. L 1222-10 ; ANI, 19 juill. 2005, art 3 ;
• l'employeur doit prendre en charge les coûts découlant de l'exercice du télétravail voire mettre à disposition et installer les équipements nécessaires au télétravail (Cass. soc., 25 février 1998, no 95-44.096 ; Cass. soc., 25 mars 2010, no 08-43.156 : sur l'obligation générale de prise en charge des frais exposés par les salariés pour l'exercice de leur activité ; (ANI, 19 juill. 2005, art 7) ;
• le salarié en télétravail bénéficie des mêmes droits tant individuels que collectifs que le salarié « dans » l'entreprise ;
• il doit informer le salarié de tout moyen de protection de données ;
• un entretien annuel sur les conditions d'activité du salarié et sa charge de travail doit être organisé ;
• la vie privée doit être protégée ; les plages horaires pendant lesquelles l'employeur peut contacter le salarié doivent être identifiées (C. trav., art. L. 1222-10 ; ANI, 19 juill. 2005, art 9).

L'accès au télétravail doit reposer sur le volontariat. Ni l'employeur, ni le salarié ne peut l'imposer à l'autre sans son accord. Il en résulte que le refus du salarié ne constitue pas un motif de licenciement (C. trav., art. L. 1222-9, al. 7 ; ANI, 19 juill. 2005, art. 2).

Notons enfin que l'employeur dispose, en principe, de toute liberté de choix dans le traitement des candidatures notamment celles qui sont « internes ». Néanmoins, dès lors que le télétravail a été mis en place dans l'entreprise par un accord collectif ou par une charte élaborée par l'employeur, ce dernier doit motiver sa réponse lorsqu'il refuse d'accorder le bénéfice du télétravail à un salarié qui en a fait la demande et qui remplit les conditions pour en bénéficier (C. trav., art. L. 1222-9).

L'accord collectif ou la charte encadrant le recours au télétravail le cas échéant, au regard de l'exigence de motivation d'un éventuel refus de télétravail, intégreront utilement des motivations objectives permettant le cas échéant de refuser le passage au télétravail comme par exemple des nécessités de services justifiées, un environnement de travail non adapté.

Que faire si mon droit au repos, aux congés payés et à la déconnexion ne sont pas respecté par l’employeur ?

Le droit à la santé et au repos est protégé par la Constitution (Cass. Soc. 13 juin 2018 n°17-14.589 et Soc. 17 janvier 2018 n°16-15.124), ce que confirme la jurisprudence de la Cour de justice de l’union européenne sur le fondement de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Les articles L.3121-18, L.3131-1 et L.3132-2 du Code du travail disposent que la durée de travail effectif quotidienne ne peut excéder 10 heures, que les salariés bénéficient d’une durée minimale de repos de onze heures consécutives et d’un repos hebdomadaire d’une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives.

De plus en plus de salariés, et pas seulement les télétravailleurs, n'arrivent plus à déconnecter après leur journée de travail et pendant leurs vacances. Augmentation de la charge de travail et des responsabilités, pression du chiffre, peur de perdre leur travail, nombreux sont les salariés tentés de répondre aux mails, messages instantanés, aux coups de téléphone et SMS tardifs. Depuis quelques années, les outils numériques (smartphones, tablettes, pc portables...) ainsi que les médias sociaux professionnels prennent de plus en plus de place dans le quotidien des salariés.

Bon nombre d'entre eux restent connectés après leur journée de travail, le soir, le weekend, pendant leurs congés payés ou leurs RTT, voire même, pour certains, pendant leur arrêt maladie. Faites valoir votre droit à la déconnexion prévu par l’article L 2242-17 du Code du travail. Au surplus, l’employeur a l’obligation de prendre les mesures propres à assurer au salarié l’exercice de son droit au repos. En cas de contestation, il lui appartient de prouver qu’il a respecté son obligation. En effet la Cour de cassation a jugé que :

« La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur ». Cass. Soc. 1 mars 2017 n°15-18.250, Cass. Soc, 6 février 2019 n°17-28763 et Cass. Soc, 18 septembre 2019 n°18-10.782

Enfin, la Cour de justice de l’union européenne a jugé que l’employeur doit mettre en place un instrument de mesure du temps de travail, afin de prouver qu’il respecte la durée maximale hebdomadaire de travail et les durées minimales de repos journalier et hebdomadaire : 

« La détermination objective et fiable du nombre d’heures de travail quotidien et hebdomadaire est essentielle pour établir, d’une part, si la durée maximale hebdomadaire de travail définie à l’article 6 de la directive 2003/88 et incluant, conformément à cette disposition, les heures supplémentaires a été respectée au cours de la période de référence visée à l’article 16, sous b), ou à l’article 19 de cette directive et, d’autre part, si les périodes minimales de repos journalier et hebdomadaire, définies respectivement aux articles 3 et 5 de ladite directive, ont été respectées au cours de chaque période de 24 heures en ce qui concerne le repos journalier ou au cours de la période de référence visée à l’article 16, sous a), de la même directive en ce qui concerne le repos hebdomadaire ». CJUE, 14 mai 2019 C-55/18, point 49 de l’arrêt